證券時報記者 孫亞華 嚴翠

    羔羊，面對屠殺時不會反抗，只會沉默地走向屠宰場；但是，溫順乖巧并不能換來屠夫的憐憫，只能成為盤中餐。這是美國電影《沉默的羔羊》影射的殘酷現實。

    如今，這一幕正在中美之間上演，中國科技企業成了美國政府垂涎的“羔羊”。

    近日，美國以“危害國家安全”為由，向著字節跳動與騰訊磨刀霍霍——美國總統特朗普頒布“總統令”，禁止美國公司/個體與TikTok母公司字節跳動或WeChat（微信海外版）在美國的相關交易；并以所謂的“凈網行動”為名，在運營商、應用商店、應用程序、云服務和海底電纜五大領域切斷與中資企業的聯系，還點名華為、百度、阿里、中國移動、中國電信等幾家中國公司正威脅美國信息安全，更多未被“盯上”的中國企業也感到陣陣寒意。面對不確定性，中國科技企業何去何從？

    證券時報·e公司記者近日采訪多位科技企業高管、科技領域專家、法律人士、大學教授等，各方一致認為，雖然在針對中國企業的政令下，政治因素大于法律因素，但是面對如此不公平待遇，中國企業別當“沉默的羔羊”，要主動發起訴訟，可援引的法律條款包括《美國憲法第一修正案》中的“侵犯言論自由”、《美國憲法第五修正案》中的“私有財產不可侵犯”和《1950年國防產品法》中總統禁止交易必須提供可靠證據等等。

    對于還未被美國“盯上”的企業，專業人士建議，要做好事前防范，出海企業對敏感地區減少或暫停交易，多嘗試低風險國家，同時對于相關技術的使用，除了加強自主研發外，多考慮非美國地區的供應商。“美國對中國的打壓策略不會變，不要對美國抱有不切實際的幻想。”專家強調。

    含糊其辭的“禁令”來襲

    當地時間8月5日，美國國務卿蓬佩奧宣布美國建立“清潔網絡”五大措施，其中，包括騰訊、百度、阿里、華為、TikTok、中國移動、中國電信等在內7家中國公司被點名威脅美國公民個人信息安全。蓬佩奧還表示，正在努力加緊從美國數字網絡中下架所有“不可信”的中國應用。

    8月6日晚間，特朗普簽署行政命令，宣稱9月20日起（即45天后）禁止美國公司與TikTok母公司字節跳動進行任何生意往來，違反命令的公司都將受到制裁。

    另一項行政令將禁止美國個人及企業與騰訊公司進行與微信有關的任何交易。

    對此，北京時間8月7日，字節跳動聲明表示，“美國政府罔顧事實，不遵循正當法律程序擅自決定協議條款，甚至試圖干涉私營企業之間的協商。如果美國政府不能給予我們公正的對待，公司將訴諸美國法院。”最新消息顯示，TikTok最快將于星期二起訴特朗普政府。

    騰訊公司也在7日晚公告，公司正在審閱行政命令的潛在后果以便更全面理解其對集團的影響，并將在適當的時候發布進一步的公告。

    多位中美資深律師告訴證券時報·e公司記者，特朗普頒布的這個行政令，表達模糊，范圍不明。具體來看，有一條為“在本命令頒布45日后，商務部長將確認受到約束的交易的范圍”。換言之，美國總統雖然禁止所有美國主體與騰訊及字節跳動進行交易，但受限的交易范圍并未明確。

    按收入計算，騰訊作為全球最大的游戲發行商，與美國多家游戲公司合作。例如，開發《英雄聯盟》的著名游戲公司拳頭（RiotGamesInc），正是騰訊的全資子公司。市場擔憂該政令會延伸到與美國一些大公司的業務關系。在當日市場大跌后，一位美國官員澄清稱，美國總統對騰訊的禁令僅限于與WeChat相關的交易。但是，究竟什么是相關，決定權還在美國商務部長的手里。比如，騰訊用《英雄聯盟》賺來的錢，去開發微信的業務，這是否算在禁令范圍內，目前并未明確。

    TikTok面臨艱難選擇

    事實上，在此次美國公布“凈網行動”前，TikTok就被美國盯上了。7月31日，特朗普表示，他將禁止TikTok在美國運營，隨后傳出可能會由微軟或者另一家公司接管。8月2日，蓬佩奧表示，特朗普政府很快將對一些被認為威脅美國國家安全的中國軟件采取措施，包括TikTok和微信等。

    美國如此重錘，對TikTok及其產業鏈影響幾何？“特朗普此次‘禁令’對TikTok及其母公司字節跳動影響非常大，這相當于字節跳動將一個精心培養、即將成人的‘孩子’被迫賣掉或扼殺。”8月9日，互聯網學者、DCCI互聯網研究院院長劉興亮接受證券時報·e公司記者采訪時表示。

    劉興亮說，美國互聯網發展環境非常成熟，競爭也相當激烈，中國互聯網企業要在美國互聯網領域扎根并有所起色，必定需要巨額投資，TikTok能夠在美國發展小有所成，其中原因之一為它在Facebook等投入了巨額廣告。

    “特朗普一聲‘禁令’，不僅令TikTok之前在美國市場的巨額投資成為泡影，更相當于逼迫字節跳動放棄一個正在茁壯成長的‘孩子’。”劉興亮說，雖然將企業創建到一定程度后轉手出售給其他接盤方、并爭取賣個好價錢的現象司空見慣，但字節跳動此時如果將TikTok出售給微軟則實屬被迫，一來TikTok正處于快速發展階段，并非因TikTok遭遇發展瓶頸而出售股權，二來字節跳動在價格談判方面也無任何優勢，畢竟如果選擇不賣，TikTok在美國即被禁用，屆時TikTok將分文不值。

    據了解，印度和美國是TikTok兩大主要市場。SensorTower數據顯示，截至2019年2月，TikTok全球累計下載量突破10億，2020年4月底，這一數據突破20億，其中美國下載量達到1.65億，這相當于美國總人口的一半。

    TikTok爆紅之際，其營收也水漲船高。TikTok去年全球營收達到1.769億美元（約合12.4億元人民幣），為2018年全年營收的5倍，其中美國市場收入3600萬美元。2020年6月，TikTok在全球AppStore和GooglePlay吸金超過9070萬美元，為去年同期的8.3倍，高于YouTube、Netflix，以及Facebook。若以去年同期8.3倍比例推算，TikTok今年在美國市場的業務營收將上億。字節跳動內部曾估計2020年TikTok美國收入將達10億美元。

    騰訊影響幾何？

    至于WeChat及騰訊受影響幾何，目前市場存在兩種解讀。

    一種觀點認為，特朗普“禁令”意味著WeChat將會和TikTok一樣完全被美國封殺，美國用戶將無法使用WeChat，但是騰訊在美國所做其他與WeChat有關的游戲、廣告、支付、投資等業務將不受影響，其他業務可以通過其他渠道進行支付或交易，同時WeChat將不會從蘋果公司的AppStore和谷歌的GooglePlay下架，因此受影響的只是美國一部分WeChat用戶。

    另一種觀點認為，這意味著WeChat將與華為一樣，被禁止與美國公司發生任何商業活動。這意味著，不僅美國用戶將無法使用WeChat，同時騰訊在美國所做其他與WeChat有關的游戲、廣告、支付、投資等業務也將受到影響，另外蘋果公司的AppStore和谷歌的GooglePlay大概率將會下架，因為這涉及到兩家公司之間的合作，即使是在這兩個平臺上架微信App本身并沒有發生相關的交易費用，這也是一種形式的交易，雙方依然“各有所得”。

    一旦蘋果AppStore下架微信，蘋果公司在華業務將遭遇重挫。QuestMobile數據顯示，截至2020年6月，國內智能終端市場格局中，蘋果iOS終端占比為21.6%。根據艾媒咨詢數據預測，到2020年中國智能手機用戶將達8億，如此估算，國內蘋果iPhone手機的存量可能近2億臺。雪球日前在微博上調查顯示，如果蘋果不能裝微信，94%的人選擇“換一個手機繼續使用微信”。

    但谷歌GooglePlay平臺若下架WeChat則完全無影響，因為海外Android手機用戶仍可通過微信官網等渠道下載APK安裝。對于國內Android手機用戶來說，各大手機廠商都采用的是自己的應用商店，并且也沒有用到谷歌的GMS（谷歌移動服務），所以完全不會受影響。

    “從特朗普‘禁令’字面意思來看，此次禁止的應該是WeChat在美國的用戶，大概率不會讓蘋果AppStore、谷歌GooglePlay等下架WeChat。”劉興亮接受證券時報·e公司記者采訪時表示，因為一般而言，WeChat在平臺屬于用戶免費下載應用，不屬于商業交易，并且一旦下架，蘋果在華業務將大受影響。

    劉興亮進一步補充道，騰訊WeChat在美國主要是華人在用，在美國使用比例較低，整個美國市場用戶量在微信所有用戶中占比也非常低，因此如果禁用WeChat在美國的使用，對騰訊影響甚微，而騰訊在美其他與WeChat有關的游戲等業務可支持其他支付方式。但具體影響，還需看后續公布的禁令細則。

    騰訊控股2019年年報顯示，微信及WeChat持續保持高水平的用戶活躍度，活躍用戶數及用戶使用時長都進一步提升。截至2020年第一季度，微信和WeChat合并月活賬戶數為12.03億。

    可供中國企業起訴的

    三個理由

    面對來勢洶洶的美國“凈網”風波，中國企業該如何應對？多位律師向證券時報·e公司記者表示，企業面對這種不公平待遇，起訴涉及的條款主要為《美國憲法第一修正案》中的“侵犯言論自由”、《憲法第五修正案》中的“私有財產不可侵犯”和《1950年國防產品法》中總統禁止交易必須提供可靠證據等。

    依據《美國憲法第一修正案》，每位個人都有選擇在任何平臺合法表達任何言論的權利。在推特上，多位被認證的美國律師也都表示，“代碼是一種受保護的自由言論”，所有應用程序本質上都是軟件代碼，總統無權封殺禁止。

    哈佛大學法學博士楊翼飛認為，TikTok在美國已經成為如Facebook、Twitter一樣的大眾自媒體傳播平臺。美國政府帶有指向性地關停某個平臺，可能構成對言論內容和表達途徑的不當禁止和限制。美國聯邦最高法院在2017年一起案件中曾判決“禁止訪問社交媒體等同于阻止用戶行使其正當的憲法第一修正案權利”。

    除了涉及針對侵害言論自由的起訴外，“侵犯私有財產”也是起訴時一個可切入方向。

    據查，在1791年通過的《美國憲法第五修正案》中規定：“未經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；未經合理賠償，私有財產不得被征為公用。”

    美國內華達華人協會名譽會長、律師黃笑生認為：“在美國私人財產不可侵犯，手機里的App也是私人財產，在Google或者Apple應用商店中上架的這兩款應用也是公司行為，所以總統不能說封殺、禁用或者下架這兩款應用，只能倡議和建議，而不能命令，否則就會吃官司。”

    黃笑生建議，對于遭受不公平待遇的企業在起訴時，也可要求總統交出“威脅美國家安全”的可靠證據，不然這將違反美國《1950年國防產品法》和《美國憲法第五修正案》中對于“可靠證據”和“不得強迫自證其罪”的要求。

    美國《1950年國防產品法》第721條款規定，如總統依據可靠證據判斷有外國人通過交易控制美國企業，并有可能威脅美國家安全的，總統可中斷、禁止這些交易。《美國憲法第五修正案》也明確規定，任何人不得被強迫自證其罪。

    中國企業已有

    告贏美國總統先例

    據了解，在美國，公民和企業起訴政府的案例不計其數，多見于政府基于行政命令對私人的財產、自由等進行侵害。法院受理對政府的訴訟后，可根據憲法、法律等推翻政府的行政命令。

    特朗普上任以來，其政府已有多項行政命令被法院審查或叫停，包括2017年美墨邊境墻、2018年限制工會權力以及2020年留學生簽證等事件。

    實際上，以“威脅國家安全”為由阻止中國企業在美交易的案例，TikTok和微信也不是第一例。在海外投資史上，有企業黯然折戟，也有企業奮起反抗并最終起訴成功。

    以三一集團告贏奧巴馬為例。2012年，三一集團在美關聯企業羅爾斯公司欲收購位于美國俄勒岡州的4座風力發電廠，但遭奧巴馬發布總統令阻止，理由是威脅美國國家安全。

    三一隨即反擊，向美國哥倫比亞特區聯邦地方分區法院遞交訴狀，將奧巴馬總統列為被告，起訴理由是被告的行為“違法且未經授權”。這也讓奧巴馬成為首位因阻止外資并購被起訴的美國總統。

    2014年7月15日二審，美國法院裁定美國海外投資委員會（CFIUS）和奧巴馬政府違反程序正義，剝奪了原告受憲法保護的財產權，美方應遵循相應程序公開相關決定所依據的非保密信息，并給予中方公司在了解相關信息后回應的機會。三一取得第一步勝利。

    2015年11月4日終審，三一與美國政府全面和解，可將四個風電項目轉讓給第三方，美方則認定其在美國進行的其他風電項目收購交易不涉及國家安全問題，歡迎三一集團就未來更多的在美交易和投資項目提出申報。

    雙方達成和解后，三一撤銷對美國總統奧巴馬和CFIUS的訴訟，美國當局也撤銷對三一強制執行總統令的訴訟。至此，三一達到了發起訴訟目的。

    根據該案中方首席律師周慶在接受媒體的采訪來看，三一進行訴訟的依據，主要為“美國政府不僅違背了《1950年國防產品法》第721條款，也違反了美國的行政程序法，《美國憲法第五修正案》中‘不得未經正當程序剝奪私有財產’，以及三一在美關聯企業羅爾斯公司享有的平等保護的憲法權利。”

    外交部發言人汪文斌8月6日在例行記者會上也表示，許多目前被美國單邊制裁的中國企業都是無辜的，他們的技術和產品也是安全的，從來沒有發生過一起類似“斯諾登事件”、“維基解密”的網絡安全事件，也沒有發生過一起類似“棱鏡門”、“方程式組織”、“梯隊系統”的網絡監聽監視行為，美國自身渾身污跡，還在談什么“清潔網絡”，這純屬荒謬可笑。

    預防比補救更重要

    值得注意的是，當前美國現實的政治環境，使中國企業出海美國必然遭遇重重困難。因此，多方人士認為，對于還未被美國“盯上”的企業，事前預防比事后補救更重要。

    “中國科技企業正處于上升階段，其趨勢不可阻擋，因此美國抑制中國發展勢頭將持續較長時間。未來在經濟方面，世界會逐漸形成三大經濟區：以美國為首的、以北美為主、和美國產業鏈供應鏈融合的經濟區；以歐盟為中心的經濟區；以中國-東盟為中心的經濟區。”廣東外語外貿大學教授肖鷂飛在接受證券時報·e公司記者采訪時表示，全球的產業鏈和供應鏈會加快重組，提升經濟內循環的比重是大勢所趨。這種情況下，中國科技企業需要以自力更生為主，在三大區域博弈中發展企業、發展科技。

    多位投資人士建議，當前出海企業對敏感地區應減少或暫停交易，多嘗試低風險國家，比如東南亞、非洲。對于相關技術的使用，除了加強自主研發外，多考慮非美國地區的供應商。

    另有知名券商投行分析師告訴記者，當前我國大量應用構建于以美國為主導的IT底層構架之上，確實存在風險，但不可否認，目前華為以HMS（華為移動服務）、鴻蒙、鯤鵬為核心的中國自主IT底層構架和標準正快速向前推進，2019年已經逐步落地，2020～2021年或將進入快速落地階段。未來，華為有望帶領國內IT企業一起打破由美國IT巨頭制定的IT底層標準，形成全球新的IT生態格局。

    8月7日，華為消費者業務CEO余承東也在中國信息化百人會2020峰會上表示，當前華為確實處于缺芯狀態，不過未來華為全方位扎根半導體，其中在半導體制造方面，華為要突破包括EDA（電子設計自動化）的設計，材料、生產制造、工藝、設計能力、制造、封裝封測等，另外在操作系統領域，華為打造鴻蒙操作系統，可跨越所有設備，而生態方面，華為正加快推進開放的HMS，當前月活量超過了5.2億。

    余承東呼吁，國內企業要構筑產業的核心能力，要向下扎到根，向上捅破天，根深才能葉茂，上面的生態要豐富和完善，讓中國企業在產業鏈上掙更多錢，參與全球競爭，而華為希望提供平臺讓大家不斷發展，不受制于人。

    “沒有什么跨越不了的坎，只要團結起來調整好預期，準備過幾年苦日子，獨立自主、自力更生之路就能走出來。”國內一位科技上市公司高管向證券時報·e公司記者表示，“中國人不怕難！”

    （證券時報記者王基名對此文亦有貢獻）